- Czym różni się kara umowna od kodeksowej odpowiedzialności?
- Co to jest klauzula rezygnacji z kary umownej i jakie ma konsekwencje?
- Czy kara musi mieć górny limit?
Gdy stawiałam swoje pierwsze kroki w zawodzie prawnika, miałam głowę pełną przepisów, orzeczeń i teorii prawa. Długo mi ta wiedza ciążyła, bo nie rozumiałam, że dla prawnika klątwa wiedzy to przeszkoda w negocjacjach. Rozmowy o karach umownych są dobrym przykładem przepaści między tym, czego prawnicy się obawiają, a tym czego oczekuje rzeczywistość rynkowa. Prawnik uznaje kodeksową odpowiedzialność na zasadzie winy za właściwy standard, a kontrahent przyjmuje karę gwarancyjną za oczywistość biznesową.
Czym różni się kara umowna od kodeksowej odpowiedzialności?
Dzisiaj, gdy podczas negocjacji problem kary blokuje drogę do porozumienia, upewniam się, że druga strona ma szansę poznać moją perspektywę:
Odpowiedzialność kodeksowa
Sprawiedliwość kontraktowa i standard, to nie kara umowna, ale kodeksowa odpowiedzialność oparta na:
NARUSZENIE UMOWY + WINA + ZWIĄZEK PRZYCZYNOWY + SZKODA
Odpowiedzialność z tytułu kary
Kara umowna jest wyjątkiem i ustępstwem wobec kontrahenta, bo jej podstawą jest tylko:
NARUSZENIE UMOWY + WINA
Odpowiedzialność z tytułu kary gwarancyjnej
Trudne dla rozsądnego przedsiębiorcy jest zaakceptowanie kary umownej gwarancyjnej opartej tylko na:
NARUSZENIE UMOWY
Klauzulę kary gwarancyjnej można rozpoznać po tym, że uniezależnia karę umowną od winy, np.:
„za opóźnienie”, „bez względu na winę”, „bez winy”, „z powodu jakichkolwiek okoliczności”, „niezależnie od powodu”, „na zasadzie ryzyka”, „niezależnie od odpowiedzialności”.
Obecne orzecznictwo sądowe zmierza w kierunku ochrony kontrahentów przed nadużywaniem kary gwarancyjnej – ale gdy akceptujemy taki zapis, to musimy założyć, że na karę gwarancyjną się godzimy i bez procesu się raczej nie obronimy.
Negocjacja kary
Gdy kontrahent żąda wysokich kar gwarancyjnych – tłumaczę, że nie próbuję go narażać na ryzyko i uniknąć odpowiedzialności, ale … negocjuję kontraktowy rozsądek, bo nie jest to kodeksowy standard. Pewne ryzyko, gdy jest to uzasadnione okolicznościami biznesowymi, można zaakceptować, ale jest to wyjątek i szczególny ukłon w kierunku drugiego kontrahenta.
Podzielenie się swoją perspektywą ma z reguły dobry wpływ na dalsze rozmowy. Pomaga znaleźć odpowiedni balans między oczekiwaniami rynku i logiką biznesową. Daje realną szansę na zawarcie satysfakcjonującej umowy dla obu stron transakcji. Często sprzymierzeńcem okazuje się prawnik drugiej strony, który potwierdza swojemu klientowi, że kara umowna ma granice i wykracza poza kodeksowe standardy odpowiedzialności.
Co to jest klauzula rezygnacji z kary umownej i jakie ma konsekwencje?
Niekiedy w umowach pojawiają się zapisy absurdalnie oczywiste. Klauzule mówiące o tym, że kontrahent, który ma prawo kary żądać … może z niej także zrezygnować.
Kiedy pierwszy raz Biznes przysłał mi projekt umowy z klauzulą rezygnacji z kary, to pomyślałam, że jest to oczywista pomyłka.
MOŻE ≠ MUSI
Parafrazując – zapis brzmiał: „Klient może zrezygnować z kar za zwłokę w wykonaniu pośrednich etapów prac, jeśli termin końcowy projektu zostanie dotrzymany”.
Gdy rozmawiałam o tym ustaleniu z Biznesem, zrozumiałam, że dla moich kolegów było oczywiste – postanowienie oznacza automatyczny brak kary, gdy ostatecznie cały projekt się powiedzie. Po wewnętrznej dyskusji, próbowaliśmy negocjować zapis, aby nadać mu zakładany przez Biznes sens – jednak okazało się, że bezskutecznie.
Od czasu do czasu, w różnych projektach, klauzula rezygnacji z kar do mnie powraca. Brzmienie jest różne, kontekst się zmienia, ale jej sens jest nieustająco ten sam. Teraz jednak wiem, że kiedyś byłam naiwna. Te postanowienia wcale nie mają nam coś obiecać lub zaofiarować.
Jaki jest zatem ich cel?
Dokładnie nie wiem, bo nigdy nie otrzymałam prawdziwej odpowiedzi na to pytanie. Tłumaczenie: „chcemy pokazać, że możemy i rozważymy” – raczej trudno uznać za satysfakcjonujące. Na swój użytek stworzyłam więc 3 teorie.
Teoria ufna
Ta klauzula daje kontrahentowi „wewnętrzną legitymizację” w ramach organizacji do rezygnacji z kar, gdy wszystko pójdzie zgodnie z planem.
Teoria podejrzliwa
Ta klauzula ma zwieść mniej doświadczonych negocjatorów, którzy przyjmują, że kary nie będą naliczane. Stanowi wabik i zachętę do akceptacji wysokich lub skumulowanych kar. Bo naruszenie terminu pośredniego często prowadzi do naruszenia terminu końcowego – co w rezultacie powoduje kumulację kar za to samo wydarzenie, a to zaakceptować jest trudno.
Teoria manipulacyjna
Ta klauzula ma zmotywować wykonawcę do większego wysiłku, gdy pojawią się problemy – w nadziei, że klient z niej skorzysta.
Na koniec najważniejsze pytanie: czy ta klauzula nas boli?
Uważam, że na pewno szkodzi. Szkodzi wszystkim tym, którzy myślą że kary nie zapłacą. Szkodzi wszystkim tym, którzy w nadziei na „prawo łaski” akceptują karę, na którą normalnie nie byłoby ich zgody. Dlatego warto zrobić sobie ćwiczenie – udać, że tej klauzuli nie ma. Jeśli wtedy kary nie akceptujemy – to zapis o karach na pewno trzeba negocjować.
Czy kara umowna musi mieć górny limit?
Nie ma wśród prawników i sądów zgody, czy na gruncie Kodeksu cywilnego narastająca kara (np. naliczana za każdy dzień naruszenia umowy) musi mieć górny limit – dlatego brak granicy dla takiej kary może:
- otworzyć spór na temat nieważności klauzuli oraz
- stanowić podstawę do żądania obniżenia wysokości kary, gdy okres naruszenia umowy będzie zbyt długi.
Prawo zamówień publicznych wprost zmusza kontrahentów, aby ustalili górny pułap kar umownych.
Spór prawników będzie zapewne istniał i długo nie zostanie rozstrzygnięty, bo choć Sąd Najwyższy w ostatnim okresie potwierdził, że górna granica kary nie jest konieczna i przyjął, że mechanizmy miarkowania kary i przedawnienia, są wystarczającymi instrumentami ochronnymi dla kontrahenta, który na nielimitowaną karę się zgodził – to sądowe rozstrzygnięcie spotkało się z szeroką krytyką w środowisku prawników.
Oczywiście brak zgody wśród prawników i sprzeczne stanowiska sądów wprowadzają niepewność do praktyki kontraktowej, ale dla mnie – z negocjacyjnej perspektywy – ten spór nie ma większego znaczenia.
Dlaczego?
Nie jestem zwolennikiem ekstremalnych kar umownych i uważam, że narastająca kara musi mieć maksymalny limit, dlatego zawsze wpisuję go do umowy – bez względu na to, którego kontrahenta reprezentuję. Uważam, że jest to uczciwe biznesowo oraz dobre prawnie rozwiązanie. Jednocześnie zabezpiecza mnie przed otwarciem dyskusji, czy zapis o karze jest ważny.
W praktyce oznacza to, że bez względu na to, po której stronie stołu negocjacyjnego jestem, dbam, by w kontrakcie pojawiła się górna granica kar umownych. Chcę mieć pewność, że:
- klauzula będzie ważna i nie będzie przedmiotem sporu – gdy żądam zapłaty kary
- kara ma ściśle określony poziom i skwantyfikowane jasno ryzyko – gdy pojawia się niebezpieczeństwo, że karę będę musiała zapłacić.
Data publikacji: 5 stycznia 2023 rok
Autor: Małgorzata Fitrzyk-Barral
