- Jak ustalić kwotę kary umownej?
- Dlaczego warto ustalić limit kar umownych?
- Jak zapisać ograniczenie sumy kar umownych?
- Jakie kary pojawiają się na rynku?
- Dlaczego nie warto żądać zbyt wysokich kar umownych?
Jak ustalić kwotę kary umownej?
Kwantyfikowanie ryzyka kontraktowego to naturalna strategia biznesów, w szczególności, że na polskim rynku panuje kultura kar umownych. Czasem odnoszę wrażenie, że kontrahenci myślą, że umowa bez kar nie działa lub nie może to być dobry kontrakt – co zapewne jest także konsekwencją niewydolnego systemu sądowego.
Sposób ustalenia wysokości kary może być dowolny, o ile jest zrozumiały i umożliwia jej jednoznaczne obliczenie.
Prawo daje nam dużą swobodę w wyborze metody obliczania kary umownej (może być nawet mocno skomplikowana i bardzo specyficzna dla konkretnego kontraktu), ale w praktyce najczęściej kara ustalana jest jako:
- określona kwota pieniężna płatna jednorazowo za dane naruszenie – np. 1.000 PLN za każde niewykonanie postanowienia umownego;
- określona kwota pieniężna naliczana za pewien okres (każdy dzień/tydzień/miesiąc), w którym utrzymuje się stan naruszenia kontraktu – np. 200 PLN za każdy dzień zwłoki w realizacji umowy;
- procent lub ułamek wartości (np. wynagrodzenia, towaru, usługi, etapu realizacji, przedmiotu umowy) podlegający jednorazowo zapłacie za dane naruszenie – np. 10% ceny brutto za każde niewykonanie określonego postanowienia umownego;
- procent lub ułamek wartości (np. wynagrodzenia, towaru, usługi, etapu realizacji, przedmiotu umowy) naliczany za pewien okres (każdy dzień/tydzień/miesiąc), w którym utrzymuje się stan naruszenia kontraktu – np. 1% wynagrodzenia netto za każdy rozpoczęty tydzień (okres 7 kolejnych dni) zwłoki w wykonaniu umowy.
Dlaczego warto ustalić limit kar umownych?
Negocjuj maksymalną sumę kar umownych.
Skoro kary są standardową częścią rzeczywistości rynkowej to podczas negocjacji kreatywnie radzimy sobie z tym problemem i z czasem dorabiamy się całego wachlarza rozwiązań „okołokarowych”, które pozwalają nam wejść w transakcję. Może to być na przykład eliminacja najryzykowniejszych kar, ograniczanie kar narastających, negocjowanie okresu naprawczego, prawo łaski, dbanie by kara była jedyną penalizacją, nie była kumulowana, zwalniała z obowiązku umownego czy naliczana była elastycznie (proporcjonalnie do wagi naruszenia kontraktowego).
Jednak najpopularniejszym rozwiązaniem, jest ustalenie łącznej granicy wszystkich kar umownych – sumy kar, której drugiej stronie przekroczyć nie wolno.
O ile w zamówieniach publicznych takie rozwiązanie to już prawny standard (art. 436 PZP) a w umowach z konsumentami jesteśmy chronieni mechanizmem klauzul abuzywnych, o tyle w innych kontraktach trzeba samemu limit negocjować. A gdy już uda się nam nakłonić kontrahenta do ustępstw, warto zadbać aby takie ustalenie było precyzyjnie zapisane – bo niestety czasem pojawia się ryzykowna wątpliwość.
Jak zapisać ograniczenie sumy kar umownych?
Poniżej przykład z życia wzięty:
„Suma kar X, Y i Z nie przekroczy kwoty $$$.‟
„Wysokość kar X, Y i Z nie przekroczy kwoty $$$.‟
W pierwszym zapisie nie mam wątpliwości, że ustalamy formułę: a + b + c ≤ $$$
W drugim postanowieniu już nie mam takiej pewność, bo można przyjąć także wzór: a, b, c ≤ $$$
Problem niby banalny, a jednak zapis źle językowo sformułowany prowadzi do niepotrzebnych nerwowych dyskusji a nawet kontraktowych sporów.
Co warto zrobić?
Warto użyć sformułowań rozstrzygających typu: „suma” czy „łączna” kwota lub wysokość. Jeśli popatrzymy na prawo zamówień publicznych, to zobaczymy, że ustawodawca problem przemyślał i nie zostawia żadnych wątpliwości, bo w art. 436 PZP używa sformułowania: „łączna maksymalna wysokość kar umownych‟.
Jak wygląda rzeczywistość rynkowa? Czy ludzie biznesu negocjują górny pułap kar umownych?
Jakie kary pojawiają się na rynku?
Z moich rozmów z innymi prawnikami wynika, że kary naliczane rosnąco (np. za każdy dzień zwłoki) ustalane są najczęściej na poziomie od 0,1% do 1% wynagrodzenia kontraktowego. Natomiast granica kar umownych wynosi z reguły od 10% do 40% ceny. Limit kar na poziomie 50% wartości kontraktu (lub wyższym) jest raczej wyjątkiem.
Jeśli chodzi o jednorazowe kary (np. za naruszenie obowiązku poufności), to ich poziom zazwyczaj oscyluje między:
- 1% do 30% ceny umownej albo
- kilkoma i kilkudziesięcioma tysiącami złotych.
Oczywiście zdarzają się także kary milionowe lub w wysokości kilkuset tysięcy złotych, ale to nie jest rynkowy standard. Nie spotkałam się z wyższymi kwotami, choć na pewno są transakcje, w których można je znaleźć.
Jeśli naruszenie może wystąpić więcej niż jeden raz (np. można więcej niż jeden raz upublicznić informację poufną) – warto wskazać, czy kara należy się za każde naruszenie, czy ma charakter jednorazowy.
Gdy kara jest obliczana w oparciu o upływ czasu (za każdy dzień, tydzień, miesiąc) lub rosnąco (np. za brak osiągnięcia jakiegoś parametru), warto ustalić jej maksymalną wysokość.
Ponieważ powyższe dane zebrałam od ograniczonego grona prawników, postanowiłam sprawdzić, jak ustalają wysokość kar umownych inni negocjatorzy i w ankiecie na Linkedin zadałam pytanie:
Warto negocjować swoje kary umowne.
„Czy negocjujesz sumę wszystkich kar w umowie, a jeśli tak, to na jakim poziomie wartości kontraktu?”
W głosowaniu wzięły udział 94 osoby, które podzieliły się swoim negocjacyjnym doświadczeniem i potwierdziły, że aż 94% negocjatorów ustala pułap bólu – wprowadzając limit kar w umowie.
Na jakie wartości się godzimy?
71% dba, aby kary nie przekroczyły 30% wartości umowy;
12% manewruje między 30% – 50% wartości umowy;
11% godzi się na poziom kar wyższy niż 50% wartości umowy.
Chociaż nie udało mi się ustalić reguły, to jednak z moich obserwacji wynika, że na poziom kar umownych ma wpływ: branża, sektor rynku, w którym transakcja jest zawierana, status negocjacyjny (to, której stronie bardziej zależy na transakcji), wiarygodność i relacje kontrahentów. Ważne jest także jak newralgiczne dla strony jest konkretne naruszenie kontraktu oraz jaka transakcja jest negocjowana. Dlatego wyniku mojej ankiety nie traktowałabym zerojedynkowo, choć na pewno jest sygnałem, że warto negocjować kary umowne i zachęca do zajęcia stanowczego stanowiska w trakcie rozmów.
Dlaczego nie warto żądać zbyt wysokich kar umownych?
Gdy mamy silną pozycję negocjacyjną, to z pewnością możemy ją wykorzystać, aby przyprzeć do muru naszego kontrahenta i zażądać wysokich kar umownych – warto jednak postawić sobie pytanie: „czy to się na pewno opłaca?”.
Zbyt agresywne podejście może sprawić, że następnej transakcji nie będzie, bo kontrahent zrezygnuje z dalszej współpracy lub nie zawalczy o prawidłowe wykonanie naszej umowy. Podda się, bo gdy pojawi się problem, zobaczy, że po potrąceniu kar przez klienta, nie otrzyma już żadnego wynagrodzenia i nie stać go na luksus dokończenia projektu na własny koszt.
Z karami jest tak jak ze strachem – do pewnego momentu mocno mobilizuje – ale jak dostaniemy zbyt dużą dawkę, to już nas tylko paraliżuje lub demotywuje.
Data publikacji: 1 czerwiec 2023 rok
Autor: Małgorzata Fitrzyk-Barral
