Sposób zawarcia transakcji

Nie mam wątpliwości, że w biznesie największą rolę odgrywają dwa podstawowe sposoby zawierania umów: negocjacje i procedura ofertowa – chociaż także aukcja oraz przetarg stają się coraz bardziej popularne. Jednak nie warto szufladkować się w tym założeniu. Potrzeby rynku sprawiają, że niekiedy stosuje się jednocześnie więcej niż jeden sposób kontraktowania. Na przykład odrzucenie oferty otwiera etap negocjacji. Można też spotkać sytuacje odwrotne, w których na zakończenie negocjacji, jeden z kontrahentów występuje z ofertą.

O ile procedura negocjacji zakłada swobodę i elastyczność w kształtowaniu warunków umowy, o tyle w praktyce założenie to może okazać się błędne, bo czasem dominująca pozycja jednego z kontrahentów wyklucza wprowadzenie znaczących zmian do kontraktu. Natomiast przy trybie ofertowym, gdzie teoretycznie nie ma miejsca na żadne negocjacje, często składający ofertę pyta, co ma w niej napisać, aby została przyjęta.

Ta sekcja jest o tym, czego uczymy się na studiach i aplikacji, ale z perspektywy praktycznej i biznesowej – bo gdy mierzymy się z konkretnym problemem klienta, okazuje się, że realia rynkowe dyktują scenariusze, które są dużo bardziej zawiłe niż przepisy kodeksowe.

Złożenie oferty

Nie będzie niczym odkrywczym, gdy napiszę, że do zawarcia umowy w drodze ofertowej dochodzi przez:

• wyrażenie stanowczej woli (chęci) zawarcia umowy wskazującej co najmniej istotne postanowienia kontraktu (złożenie oferty) oraz
• zaakceptowanie jej przez drugiego kontrahenta (przyjęcie oferty).Art. 66 Kodeksu cywilnegoOświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.

Jednak chociaż powyższa zasada wydaje się oczywista, to nie jest jednak już tak pewne:

• co oznacza „stanowcza wola zawarcia umowy” lub
• jak należy rozumieć dokument zatytułowany „oferta”, zawierający zastrzeżenia typu:

Czy do złożenia oferty doszło, czy też nie?

Z reguły odpowiedź na powyższe wątpliwości dostarczy wynik prostego testu. Zadaj sobie pytanie, czy aby zawrzeć umowę na podstawie otrzymanego dokumentu „ofertowego” wystarczy tylko odpowiedzieć: „tak”, „akceptuję”, „zgadzam się” lub w inny sposób dokonać aprobaty przesłanej propozycji. Czy też konieczne jest przeprowadzenie dalszych uzgodnień, otrzymanie dodatkowego potwierdzenia lub oświadczenia strony inicjującej proces zawierania umowy.

Jeśli odpowiedź na pierwsze pytanie jest negatywna, a na drugie pozytywna, to dokument jest zaproszeniem do negocjacji, a nie ofertą. W powyższych przykładach widać, że strona proponująca umowę wprowadza zastrzeżenia, nie ma zatem determinacji (stanowczej woli) koniecznej do zawarcia umowy. Podobna sytuacja będzie miała z reguły miejsce, gdy kontrahent posłuży się trybem warunkowym: „rozważałbym zawarcie umowy” lub „proponowałabym podpisać kontrakt” albo inne wyrażenie wskazujące, że jest zainteresowany zawarciem transakcji, ale nie podjął jeszcze ostatecznej decyzji (np. „prosiłbym o zawarcie umowy”). Nie ma rozstrzygającego znaczenia, że dokument zatytułowany jest: „oferta” lub słowo to zostało użyte w jego tekście.

Czy dokument oferty dla swojej skuteczności musi zawierać słowo „oferta”? Zdecydowanie nie. Termin ten nie musi pojawiać się w propozycji zawarcia kontraktu, choć w znakomitej większości wypadków biznes się nim posługuje, gdyż stał się częścią języka potocznego. Innymi przyjętymi w obrocie ekwiwalentnymi sformułowaniami są na przykład: „zamówienie”, „formularz sprzedaży” lub „zapytanie zakupowe”.

Faktura pro forma

Faktura pro forma jest tworem ustalonych zwyczajów handlowych. Już sama nazwa „pro forma” sugeruje, że dokument wystawiany jest dla formy, czyli dla pozoru. A zatem wydawać się może, że nie powinien wywoływać skutków prawnych skoro ma charakter niejako fikcyjny.

A jednak tak nie jest.

Na podstawie faktury pro forma można zawrzeć wiążącą umowę – jeśli tylko zawiera elementy oferty. W praktyce do złożenia oferty sprzedaży wystarczy, aby na fakturze znalazła się cena i oznaczenie towaru.

A zatem, nawet jeśli uznać, że faktura pro forma podatkowo nie boli Twojego klienta, to wcale nie jest neutralna z kontraktowej perspektywy, dlatego jeśli ją wysyła drugiej stronie, to musi mieć pewność, że może wykonać umowę na warunkach, które proponuje.

Oferta vs. reklama

Niekiedy w praktyce pojawiają się wątpliwości, gdy przedsiębiorcy posługują się ogłoszeniami, cennikami, katalogami, folderami, ulotkami lub gazetkami, które są skierowane do potencjalnych klientów. Powstaje niepewność, czy taka komunikacja jest ofertą, czy też nie.

Lista dokumentów i danych „reklamowych” wskazana w przepisach ma charakter otwarty (przykładowy) i obejmuje nie tylko materiały drukowane, lecz także oferowane w telewizji, radio, Internecie czy pocztą elektroniczną. Jednak kodeksowa reguła ma tylko charakter subsydiarny. Ma zastosowanie tylko wtedy, gdy powstaje wątpliwość. Jeśli jest oczywiste, że w komunikacji przedsiębiorcy (cenniku, katalogu czy ulotce) znalazła się oferta, to kodeksowe założenie mu nie pomoże, jeśli będzie chciał wycofać się z oferty i twierdzić, że jej nie złożył.

Jak wychwycić różnicę między reklamą a ofertą?

Oferta musi zawierać wyraźną chęć zawarcia konkretnego kontraktu (a nie, jakiejkolwiek nieokreślonej umowy). Natomiast reklama, zawiera w sobie element wartościowania w postaci: zachwalania, rekomendowania czy też zachęty do nabycia określonych produktów (skorzystania z określonych usług) i nie ma w niej stanowczej woli zawarcia kontraktu – na określonych warunkach i przez określonych kontrahentów. Dlatego warto zwracać uwagę, jak przedsiębiorca buduje swoją komunikację z drugą stroną. Powinien świadomie decydować, czy:

• jest tylko na etapie luźnej rozmowy o transakcji (chce jedynie zareklamować swój towar lub usługę),
• chce rozpocząć negocjacje warunków umowy, czy
• zdecydowany jest zawrzeć umowę – pragnie złożyć ofertę.

Jeśli przedsiębiorca robi wstępną wycenę i prowadzi tylko luźną rozmowę na temat potencjalnej umowy, to warto by unikał sformułowań, które sugerują, że składa ofertę (jest gotowy zawrzeć kontrakt). Aby uniknąć nieporozumienia, może wprost napisać, że: jego wycena czy opis usługi nie stanowią oferty lub są jedynie zaproszeniem do negocjacji – jest to często spotykana praktyka rynkowa. Warto o tym porozmawiać ze swoim klientem, bo niekiedy bywa, że ludzie biznesu prowadzą niewiążącą – w swoim przekonaniu – mailową komunikację i pojawia się problem, gdy druga strona pisze, że ofertę przyjmuje, a przedsiębiorca jeszcze nie sprawdził, czy towar jest rzeczywiście dostępny u dostawcy lub czy zakres usługi może w danym momencie zrealizować.

Oferta z projektem umowy

Relacje biznesowe bywają często mocno skomplikowane i prosta oferta ze wskazaniem: przedmiotu usługi, wynagrodzenia, terminu i miejsca wykonania nie jest zawsze standardem. Co zrobić, jeżeli chcesz przygotować dla klienta umowę w trybie ofertowym i uwzględnić bardziej skomplikowane warunki kontraktowe?

Oferta oparta na OWUW imieniu spółki („Wykonawca”) składam ofertę zawarcia umowy na wykonanie usługi wdrożenia systemu informatycznego („Oferta”) na następujących warunkach:Zakres przedmiotu umowy i miejsce jej wykonania – zgodnie z Załącznikiem nr ;Zakres dostawy urządzeń – zgodnie z Załącznikiem nr ;Cena i harmonogram płatności – zgodnie z Załącznikiem nr ;Warunki licencji na oprogramowanie – zgodnie z Załącznikiem nr ;Pozostałe warunki umowy – zgodnie z Ogólnymi Warunkami Świadczenia Usług stanowiącymi Załącznik nr ;Termin wykonania – zgodnie z harmonogramem prac zawartym w Załączniku nr ;Wszystkie załączniki stanowią integralną część Oferty;Oferta obowiązuje w okresie miesięcy od dnia jej doręczenia i może zostać przyjęta wyłącznie bez zastrzeżeń i jakichkolwiek modyfikacji.

Zapisz w ofercie wszystkie parametry biznesowo–prawne transakcji (czy to w samym dokumencie oferty, czy też w załączniku do niej). Możesz to zrobić przez wprowadzenie do oferty projektu umowy lub OWU. Oczywiście takie rozwiązanie jest korzystne dla składającego ofertę, ale już niekoniecznie akceptowalne dla jego kontrahenta. Jeśli nie aprobuje w 100% projektu umowy lub OWU, to musi odrzucić propozycję, nawet jeśli warunki biznesowe mu odpowiadają. W praktyce odrzucenie oferty, gdy warunki handlowe są satysfakcjonujące dla obu stron, z reguły inicjuje otwarcie negocjacji.

Oferta może zawierać alternatywne propozycje kontraktowe, pozostawiając drugiej stronie prawo do dokonania wyboru. Jeżeli w ten sposób konstruujesz ofertę, powinieneś wskazać, że wybór jednego z wariantów powoduje wygaśnięcie opcji alternatywnej. To znaczy, że kontrahent nie może jednocześnie zaakceptować obu propozycji.

Oferta z alternatywnymi warunkamiW imieniu spółki („Wykonawca”) niniejszym składam ofertę („Oferta”) zawarcia umowy na wykonanie remontu lokalu biurowego, zlokalizowanego pod adresem („Lokal”) na warunkach przedstawionych w Opcji nr 1 albo Opcji nr 2, które zostały opisane poniżej:Opcja nr 1Zakres – usługa zostanie wykonana zgodnie z opisem zawartym w Załączniku nr ;Materiały – wykonanie obejmować będzie dostawę wyposażenia i materiałów opisanych w Załączniku nr ;Cena – PLN plus VAT (słownie: );Termin wykonania – miesiące od dnia przekazania Lokalu.alboOpcja nr 2Zakres – usługa zostanie wykonana zgodnie z opisem zawartym w Załączniku nr ;Materiały – wykonanie usługi obejmować będzie dostawę wyposażenia i materiałów opisanych w Załączniku nr ;Cena – PLN plus VAT (słownie: ) ;Termin wykonania – miesiące od dnia przekazania Lokalu.Przekazanie Lokalu powinno nastąpić w terminie miesięcy od dnia przyjęcia Oferty.Oferta jest ważna w okresie dni od dnia jej doręczenia.Oferta może być przyjęta wyłącznie bez zastrzeżeń i zmian.Oświadczenie o przyjęciu Oferty powinno wskazywać, czy umowa zostaje zawarta na warunkach określonych w Opcji nr 1 czy Opcji nr 2.Z chwilą wyboru jednej z Opcji uznaje się, że druga Opcja została odrzucona i w odniesieniu do takiej odrzuconej Opcji Oferta przestaje wiązać Wykonawcę.Celem uniknięcia wątpliwości, w wypadku przyjęcia Oferty na warunkach wskazanych w Opcji 1 i Opcji 2 lub niedokonania wyboru żadnej Opcji - uznaje się, że Oferta została w całości odrzucona i nie dochodzi do zawarcia umowy.Uwaga: zastosowanie spójnika „albo” jest istotne, wskazuje bowiem na alternatywę rozłączną (wybór jednej opcji wyklucza drugą opcję). Spójnik „lub” to alternatywa łączna oznaczająca możliwość wyboru jednej lub obu opcji.

Procedura zawarcia umowy

Nie ma przeciwwskazań, aby w ofercie znalazły się nie tylko warunki proponowanej umowy, ale także procedura zawarcia przyszłej transakcji i w praktyce tak się często dzieje. W ofercie można na przykład:

• wskazać od kiedy można ofertę przyjąć i okres jej obowiązywania,
• ustalić formę i sposób przyjęcia oferty,
• wskazać z jaką chwilą umowa wchodzi w życie,
• wyłączyć możliwość odwołania oferty,
• uchylić prawo do modyfikującego przyjęcia oferty czy
• wyłączyć opcję zawarcia umowy przez milczące lub konkludentne przyjęcie oferty.

Moment złożenia oferty

W orzecznictwie sądowym prezentowane są rozbieżne stanowiska, na temat tego, kiedy oferta zostaje dostarczona w sposób pozwalający kontrahentowi na zapoznanie się z nią. Dominuje jednak pogląd (który popieram), że możliwość poznania treści oferty nie może być rozumiana jako jej faktyczne: odebranie, otwarcie i przeczytanie. Chodzi raczej o fikcję prawną (pewne założenie).

Nawet gdy kontrahent w rzeczywistości oferty nie przeczytał i nie zna jej treści, ale miał realną możliwość, aby to zrobić – uznaje się, że zapoznał się z dokumentem. Oczywiście ustala się to w kontekście konkretnych okoliczności, ale chodzi tu zasadniczo o takie sytuacje, jak: odmowa przyjęcia listu, nieprzekazanie (lub zagubienie) przesyłki przez pracownika, nieprzeczytanie lub wykasowanie wiadomości.

Jeżeli jednak oferta ma postać elektroniczną – np. SMS, MMS lub mail – to uznaje się ją za złożoną z chwilą, gdy wprowadzona została do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby odbiorca mógł zapoznać się z jej treścią. Z reguły zakłada się, że dojście oferty na serwer (skrzynkę poczty elektronicznej) lub ściągnięcie oferty do innego urządzenia odbiorczego, spełnia ten warunek.

Przyjęcie oferty

O ile sporządzenie oferty uznaje się niekiedy za czynność, która może budzić pewne wątpliwości, to już jej przyjęcie postrzegane jest raczej jako akt nieskomplikowany. Nie do końca jednak faktycznie tak jest. Chociaż samo „akceptuję” nie budzi kontrowersji, to pojawia się ona, gdy mamy do czynienia z „akceptuję, ale…” lub z brakiem jakiejkolwiek odpowiedzi.

Zakaz modyfikacji ofertyOferta może zostać przyjęta tylko w całości, tj. bez zastrzeżeń, uzupełnień i jakichkolwiek modyfikacji.

Przed niebezpieczeństwem modyfikacji oferty, przedsiębiorca może się jednak skutecznie zabezpieczyć:

• wprowadzając do oferty zapis, że może zostać przyjęta wyłącznie bez zastrzeżeń (zmian) lub
• niezwłocznie sprzeciwiając się dokonanej modyfikacji.Art. 68(1) Kodeksu cywilnegoW stosunkach między przedsiębiorcami odpowiedź na ofertę z zastrzeżeniem zmian lub uzupełnień niezmieniających istotnie treści oferty poczytuje się za jej przyjęcie. W takim wypadku strony wiąże umowa o treści określonej w ofercie, z uwzględnieniem zastrzeżeń zawartych w odpowiedzi na nią.Przepisu paragrafu poprzedzającego nie stosuje się, jeżeli w treści oferty wskazano, że może ona być przyjęta jedynie bez zastrzeżeń, albo gdy oferent niezwłocznie sprzeciwił się włączeniu zastrzeżeń do umowy, albo gdy druga strona w odpowiedzi na ofertę uzależniła jej przyjęcie od zgody oferenta na włączenie zastrzeżeń do umowy, a zgody tej niezwłocznie nie otrzymała.

Skąd to szczególne rozwiązanie dla biznesu? Dlaczego zasada lustrzanego odbicia została ograniczona? Wynika to z potrzeb obrotu gospodarczego, w którym stronom zależy na szybkim i skutecznym zamawianiu lub sprzedaży towarów oraz usług, a drobne modyfikacje nie mają znaczenia i są wpisane w bogactwo życia gospodarczego. Oczywiście sformułowanie „zmiany niezmieniające istotnie treści oferty” jest dosyć niejednoznaczne. Trzeba tu uwzględnić konkretne okoliczności, kwestie ekonomiczne i cel zawieranej umowy. Przykładowo, dla jednego przedsiębiorcy kraj pochodzenia towaru, sposób jego zapakowania czy transportu nie będą miały znaczenia, a dla drugiego będzie to element kluczowy.

Z istotną modyfikacją oferty mamy do czynienia z reguły wtedy, gdy wpływa ona na rodzaj oraz zakres praw i obowiązków stron, utrudniając ich realizację lub ograniczając je. Logicznie rozumując, można przyjąć, że zmiany dokonywane na korzyść składającego ofertę nie będą stanowiły jej istotnej modyfikacji. Ale nie zawsze będzie to oczywiste. Na przykład może pojawić się wątpliwość, gdy przyjmujący zamówienie (działając teoretycznie na korzyść klienta) przyspiesza termin dostawy towaru lub realizacji usługi. Klientowi może zależeć na tym, aby umowa nie została wykonana wcześniej niż w terminie wskazanym w ofercie i może to być dla niego istotna zmiana kontraktu.

Ponieważ w wielu sytuacjach powstanie wątpliwość, czy zmiana oferty jest istotna, czy nie – to warto w biznesie stosować jedną z 2 procedur. Twój klient może:

• wprowadzać do swoich ofert zapis, że są niemodyfikowalne i można je przyjąć tylko w całości (bez żadnych zmian i uzupełnień) albo
• odrzucać wszelkie zmiany (te, które mu nie odpowiadają). Jednak wtedy bierze na siebie ryzyko, że coś mu umknie lub zapomni powiadomić drugą stronę o braku akceptacji.

W jakiej formie można sprzeciwić się zmianie oferty?

Nie ma specjalnych wymogów formalnych, ale oczywiście, jeśli Twój klient oprze się tylko na komunikacji ustnej, to w przyszłości nie będzie miał dowodu, że z kontrahentem rozmawiał, więc komunikacja mailowa jest rozsądnym minimum.

Milczące i konkludentne przyjęcie oferty

Kluczowym przykładem wyjątku od tej zasady jest kodeksowe rozwiązanie, które przyjmuje, że ofertę można zaakceptować nie tylko przez odpowiednie oświadczenie, ale także przez:

• brak jakiegokolwiek działania (milczące przyjęcie oferty) lub
• podjęcie wykonania umowy (konkludentne przyjęcie oferty).

Innym ustawowym wyjątkiem jest domniemanie, że jeśli przedsiębiorca milczy i nie udzieli odpowiedzi na reklamację konsumenta w terminie 14 dni, to uważa się, że uznał reklamację.Art. 7a Ustawy o prawach konsumentaJeżeli przepisy odrębne nie stanowią inaczej, przedsiębiorca jest obowiązany udzielić odpowiedzi na reklamację konsumenta w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania.Jeżeli przedsiębiorca nie udzielił odpowiedzi na reklamację w terminie, o którym mowa w ust. 1, uważa się, że uznał reklamację.Odpowiedź na reklamację przedsiębiorca przekazuje konsumentowi na papierze lub innym trwałym nośniku.

Milczące przyjęcie oferty

Jak rozumieć „pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych”?

Wyłączenie milczącego przyjęcia ofertyStrony wyłączają stosowanie do Umowy o Współpracy art. 68(2) Kodeksu cywilnego.Przyjęcie oferty przez Kupującego może zostać dokonane wyłącznie w drodze złożenia zamówienia w formie określonej w Załączniku nr przesłanego Dystrybutorowi pocztą elektroniczną na adres wskazany w ust. Umowy Ramowej.Strony ustalają, że brak odpowiedzi na ofertę nie oznacza jej przyjęcia.

Chodzi o sytuacje, gdy strony łączą trwałe, aktywne relacje. Na przykład prowadzą działalność na podstawie:

• umowy o współpracy,
• ramowego kontraktu (np. sprzedaży, dostawy lub świadczenia usług) albo
• umowy o podobnym charakterze, np. umowy franczyzy.

To czy kontrakt ma formę pisemną nie ma rozstrzygającego znaczenia.

Aby uniknąć ryzyka mechanizmu milczącego przyjęcia oferty, warto w ww. kontraktach uchylić jego obowiązywanie. W praktyce dosyć często wprowadza się w umowach takie rozwiązanie.

Konkludentne przyjęcie oferty

Jeśli przedsiębiorca wykorzystuje model biznesowy oparty na sprzedaży towarów lub usług na podstawie składanych zamówień (ofert), to warto mu podpowiedzieć, aby zastanowił się nad ryzykami, które mogą się dla niego zmaterializować – jeśli ma w zwyczaju rozpoczynać realizację zamówienia i „w międzyczasie” prowadzić negocjacje umowy. Może się okazać, że rozpoczęcie wykonania kontraktu pozbawi go pola manewru, bo umowa zostanie zawarta i zdany będziesz na dobrą wolę drugiej strony, jeśli będzie chciał swój kontrakt renegocjować.

Forma oferty oraz jej przyjęcia

Oferta oraz jej przyjęcie nie muszą mieć określonej formy. W szczególności nie muszą zostać sporządzone pisemnie, mogą być zakomunikowane ustnie lub mailem (w formie dokumentowej). Akceptowalny jest każdy sposób dozwolony przez prawo. Może to być wzięcie produktu z lady i podanie go kasjerowi lub publicznie wystawienie towaru w miejscu sprzedaży ze wskazaniem ceny.Art. 543 Kodeksu cywilnegoWystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny uważa się za ofertę sprzedaży.

Jednak – ponieważ oferta oraz jej przyjęcie stanowią oświadczenie woli i elementy kontraktu – powinny mieć formę, która jest dla danej umowy wymagana (czy to przez przepisy prawa, czy uzgodnienia kontrahentów). Dlatego składając ofertę lub przyjmując ją, należy tę kwestię rozważyć.

Okres związania ofertą

Aby doszło do zawarcia kontraktu, przyjęcie oferty powinno nastąpić w okresie związania nią, tj. w czasie, w którym automatycznie dochodzi do zawarcia umowy, jeśli propozycja zostanie zaakceptowana. W czasie obowiązywania oferty, kontrahent, który proponuje transakcję, nie ma wpływu (poza wyjątkowymi sytuacjami) na to, czy do zawarcia kontraktu rzeczywiście dojdzie (nawet jeśli jego plany biznesowe uległy zmianie).

Okres związania ofertą może być dowolnie długi. Problem pojawi się natomiast, gdy będzie zbyt krótki – to znaczy za krótki, aby przyjęcie oferty było realnie możliwe. Czasem pojawia się w praktyce sytuacja, że kontrahent składa ofertę z bardzo krótkim terminem obowiązywania. Niekiedy chce w ten sposób zmotywować drugą stronę do szybkiej decyzji, a czasem jest tak, że nie chce oferty składać, ale musi (np. na podstawie umowy ramowej) i próbuje w ten sposób zminimalizować ryzyko, że oferta zostanie przyjęta.

Uważam, że gdy okres ważności oferty jest zbyt krótki – to znaczy za krótki, aby przyjęcie oferty było realnie możliwe to można uznać, że do złożenia oferty nie doszło, bo tak naprawdę nie było u oferenta stanowczej woli zawarcia kontraktu. Nie dał drugiej stronie realnej szansy na zweryfikowanie oferty i podjęcie decyzji o zawarciu umowy.

Okres obowiązywania ofertyOferta wiąże Wykonawcę w okresie dni liczonych od dnia jej otrzymania przez Zamawiającego i tylko w tym okresie może zostać przez niego przyjęta.Okres związania Ofertą wynosi dni.Przyjęcie Oferty może nastąpić do dnia .

Okres związania wynika zazwyczaj z zapisów oferty. Przykładowo oferta może przewidywać, że jej warunki wiążą:

Brak terminu obowiązywania

Jeżeli oferta składana jest na spotkaniu (osobistym lub za pośrednictwem Zoom, Microsoft Teams czy Cisco Webex), to okres związania nią będzie zależał od tego, ile czasu potrzebuje kontrahent, aby propozycję o danej treści (z uwagi na jej wagę i skomplikowanie) rozważyć i podjąć decyzję. Niemniej z reguły przyjmuje się, że w takiej sytuacji okres związania wygasa z chwilą zakończenia spotkania (rozmowy). Jeśli czas ten jest dla kontrahenta zbyt krótki, powinien zaproponować wydłużenie okresu ważności oferty.

W sytuacji natomiast, gdy oferta zostaje złożona w inny sposób (gdy nie ma możliwości bezpośredniej interakcji między stronami, np. poczta elektroniczna czy tradycyjna), to dla ustalenia okresu związania nią uwzględnia się czas potrzebny na:

• dojście oferty oraz przekazanie odpowiedzi na nią (w zależności od wykorzystanego środka komunikacji),
• rozważenie warunków transakcji i podjęcie decyzji (uwzględnia się, co jest treścią oferty lub czy do podjęcia decyzji konieczne jest uzyskanie jakiejś zgody, np. w ramach korporacyjnych struktur) oraz
• przygotowanie i wysłanie odpowiedzi (bierze się pod uwagę, w jakiej formie powinno nastąpić przyjęcie oferty).

Z powyższych zasad wynika, że jeżeli oferent chce swojemu kontrahentowi dać dłuższy czas na rozważenie propozycji zawarcia umowy lub adresat oferty chce sobie ten czas zagwarantować, powinien dopilnować, aby oferta określała dłuższy niż wynikający z przepisów termin, w którym może zostać zaakceptowana. Wskazanie okresu ważności uchyla także niepewność wynikającą z regulacji kodeksowych narzucających obowiązek przyjęcia oferty – „bezzwłocznie” lub „w czasie w którym kontrahent mógł w normalnych okolicznościach otrzymać odpowiedź” – tj. w terminie, który jest niedookreślony i może powodować stan niepewności.

Chociaż przyjęcie oferty, po upływie okresu związania nią, nie doprowadzi do zawarcia umowy, to w pewnych sytuacjach może zostać uznane za złożenie nowej oferty (przez adresata oferty pierwotnej). Dlatego nie jest dobrą strategią biznesową przyjmowanie ofert po okresie ich obwiązywania, aby na przykład pokazać kontrahentowi, że przedsiębiorca chciał umowę zawrzeć, ale „nie zdążył tego zrobić”.

A jak wygląda kontraktowa praktyka?

Przedsiębiorcy nie tylko nie mogą sobie pozwolić na stan niepewności, ale także z reguły potrzebują dodatkowego czasu na podjęcie decyzji o przystąpieniu do transakcji – dlatego dbają, aby oferty (które otrzymują lub składają) wyraźnie wskazywały biznesowo rozsądny okres, w jakim mogą zostać przyjęte. Bywa, że okres ważności oferty jest przedmiotem ustaleń stron, zanim propozycja zawarcia kontraktu zostanie złożona.

Oferta bezterminowa

Czasem przedsiębiorcy skłaniają oferentów, aby złożyli ofertę, która wiąże cały czas, bez ograniczeń i w ofercie pojawia się zapis, że oferta „wiąże bezterminowo” lub „może zostać przyjęta w każdym czasie”. Uważam takie rozwiązanie za nieskuteczne. Stan związania ofertą jest dla oferenta niekomfortowy prawnie i biznesowo, bo musi pozostawać w gotowości do zawarcia oraz wykonania umowy i praktycznie na tym etapie nie ma już wpływu na to, czy do umowy dojdzie. Stąd konieczność ograniczenia tego stanu uciążliwości jakimś terminem. Jeśli oferta tego terminu nie przewiduje, to ochronę dają przepisy kodeksowe, które nie pozwalają na złożenie oferty na „wieczność”.

Związanie ofertą on-line

Procedura składania ofert on-line wygląda nieco odmiennie niż w standardowym obrocie, bo w stosunku do ofert (zamówień) składanych na stronach internetowych obowiązuje dodatkowy warunek, który musi zostać spełniony, aby oferta wiązała.

Jeżeli w oparciu o znajdujące się na stronie internetowej mechanizmy (np. interaktywny formularz) klient złoży zamówienie (np. ofertę kupna) – to taka oferta będzie dla niego wiążąca, wtedy gdy sprzedawca bez nieuzasadnionej zwłoki potwierdzi jej otrzymanie. Potwierdzenie nie jest jednak tożsame z przyjęciem oferty. Jest to tylko warunek konieczny do związania klienta taką ofertą.Art. 66(1) Kodeksu cywilnegoOferta złożona w postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie.[…].Przepisy §1-3 nie mają zastosowania do zawierania umów za pomocą poczty elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość. Nie stosuje się ich także w stosunkach między przedsiębiorcami, jeżeli strony tak postanowiły.

W praktyce ta procedura z reguły przeprowadzana jest w ten sposób, że kupujący produkt on-line otrzymuje od sprzedawcy wygenerowane automatycznie potwierdzenie złożenia zamówienia. Dzięki temu wie, że jego zamówienie dotarło i jest procesowane przez sklep internetowy (nie znaczy to jednak, że zostało już przyjęte i umowa jest zawarta).

Chwila zawarcia umowy w trybie ofertowym

Regułą jest, że umowę w trybie ofertowym uznaje się za zawartą w chwili:

• otrzymania oświadczenia o przyjęciu oferty lub
• przystąpienia do wykonania umowy albo upływu terminu na odrzucenie oferty – jeśli przyjęcie oferty nie jest wymagane.Art. 70 Kodeksu cywilnegoW razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w chwili otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane - w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy.W razie wątpliwości umowę poczytuje się za zawartą w miejscu otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane albo oferta jest składana w postaci elektronicznej - w miejscu zamieszkania albo w siedzibie składającego ofertę w chwili zawarcia umowy.

Niezależnie od ww. zasady, nie ma przeszkód, aby kontrahent składający ofertę ustalił inny moment wejścia w życie kontraktu.

Wycofanie oferty

W biznesie często pojawia się konieczność zmiany podjętych już decyzji. Czy przedsiębiorca może wtedy przeprosić i wycofać się z oferty? Niestety nie jest to takie proste. Co do zasady oferta nie może zostać odwołana lub cofnięta bez zgody drugiej strony – jednak jeśli oferent szybko zareaguje, ma prawo to zrobić w dwóch wypadkach:

• może odwołać ofertę złożoną pomiędzy przedsiębiorcami, jeżeli tego dokona przed wysłaniem informacji o jej akceptacji. Nie będzie to jednak skuteczne, jeżeli:
  • oferta zawiera zastrzeżenie, że jest nieodwołalna (lub inne równoznaczne) albo
  • gdy w ofercie określony został termin jej przyjęcia;Art. 66(2) Kodeksu cywilnegoW stosunkach między przedsiębiorcami oferta może być odwołana przed zawarciem umowy, jeżeli oświadczenie o odwołaniu zostało złożone drugiej stronie przed wysłaniem przez nią oświadczenia o przyjęciu oferty.Jednakże oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub określono w niej termin przyjęcia.
• może odwołać ofertę, gdy informacja o rezygnacji dotrze do jego kontrahenta jednocześnie z ofertą lub wcześniej.Art. 61 Kodeksu cywilnegoOświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.

Skuteczne odwołanie oferty powoduje taki skutek, jakby w ogóle nie doszło do złożenia propozycji.

Oczywiście jeśli druga strona wyraża zgodę na wycofanie oferty, to nie ma przeszkód, aby zrezygnować z umowy w późniejszym, ustalonym przez kontrahentów, momencie.

Z mojego doświadczenia wynika, że zgoda na wycofanie oferty pojawia się wtedy, gdy przedsiębiorców łączą dobre relacje biznesowe. Adresatem oferty jest na przykład stały klient, partner lub wykonawca. Ale zdarza się też i tak, że te relacje nie mają znaczenia i wygrywa zwykły pragmatyzm, bo niewielu przedsiębiorców chce realizować umowę z partnerem, który nie ma motywacji do jej wykonania i chce z niej zrezygnować. Ale oczywiście zależy to od sytuacji. Jeśli mówimy na przykład o sprzedaży towaru po okazyjnej cenie lub gdy jest deficytowy, to jest duże prawdopodobieństwo, że anulowanie oferty nie będzie możliwe.

Prawo do swobodnego wycofania oferty

W praktyce biznesowej pojawia się czasem pytanie, czy można w ofercie zastrzec prawo do jej wycofania – w sytuacjach innych niż dozwolone przez prawo. Czyli na przykład złożyć ofertę, której okres obowiązywania wynosi 30 dni i wskazać, że można ją w każdej chwili anulować. Ponieważ zdania na ten temat są rozbieżne postanowiłam ustalić, która z opinii przeważa wśród prawników-negocjatorów i przeprowadziłam ankietę na ten temat.

Okazuje się, że większość prawników odradziłaby klientowi wprowadzenie takiego zastrzeżenia do oferty lub je zakwestionowała w imieniu jej adresata. Dlatego warto poinformować klienta o ryzyku, że kontrahent uzna zastrzeżenie za nieskuteczne albo stwierdzi, że cała oferta jest nieważna. Ryzyko jest szczególnie duże, gdy zamawiający wyraźnie prosi o określony termin ważności oferty, a dostawca próbuje tę prośbę obejść, wprowadzając prawo do wycofania oferty. Takie podejście generuje poważne ryzyko kontraktowego sporu.

Forma wycofania oferty

W jaki sposób można wycofać ofertę?

Jeśli oferent przesłał ją pocztą, to może zadzwonić do kontrahenta i anulować swoją propozycję. Kanał komunikacyjny nie musi być ten sam, co przy składaniu oferty. Ma to sens, bo tak naprawdę w praktyce w wielu sytuacjach można skutecznie ofertę anulować tylko, gdy wykorzystamy szybszy sposób komunikacji. Oczywiście zawsze warto zadbać o dowód, że do wycofania oferty doszło.

Negocjacje

Negocjacje mogą być prowadzone osobiście na spotkaniach, za pomocą komunikacji audiowizualnej, środków elektronicznych lub w inny sposób. Z mojego doświadczenia wynika, że obecnie najczęściej odbywają się z wykorzystaniem poczty elektronicznej. Tylko w razie potrzeby ich poszczególne etapy przeprowadzane są osobiście lub za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się (np. telefonicznie lub z wykorzystaniem: Zoom, Skype, Microsoft Teams czy Cisco Webex). O procesie prowadzenia negocjacji znajdziesz obszerne informacje w sekcjach: Prowadzenie negocjacji oraz Zamknięcie negocjacji, w tym miejscu natomiast chciałabym skupić się na ich aspekcie prawnym oraz porozumieniach, które są zawierane przed lub w trakcie negocjacji.

Podczas negocjacji interesy kontrahentów podlegają ochronie chociaż nie łączy ich jeszcze żadna umowa. Obrazowo można by powiedzieć, że przystępując do negocjacji – w zamian za poświęcony czas, wysiłek i poniesione koszty – strony w sposób dorozumiany zobowiązują się, że będą szanować swoje interesy. Nie wyrządzą sobie szkody przez nieakceptowalne (w relacjach biznesowych, kontraktowych czy społecznych) zachowania. Naruszenie dobrych obyczajów to pojęcie bardzo szerokie i niedookreślone, chodzi tu jednak o wszelkiego rodzaju nieakceptowalne etycznie postępowanie. Na przykład za naruszające dobre obyczaje mogą zostać uznane negocjacje prowadzone:

• w celu wprowadzenia kontrahenta w błąd (lub w sposób wywołujący taki efekt);
• z zamiarem zawarcia umowy z zupełnie innym podmiotem (np. w celu podbicia ceny) lub
• z innych powodów wszczęte lub kontynuowane bez zamiaru przystąpienia do kontraktu.

Niedopuszczalne jest także:

• wykorzystywanie przeciwko drugiej stronie informacji, które ujawniła w toku prowadzenia rozmów;
• składanie propozycji niemożliwych do zaakceptowania;
• prowadzenie negocjacji ze świadomością, że zawarcie transakcji jest niemożliwe, np. zarząd wie, że nie otrzyma korporacyjnej zgody na przystąpienie do umowy.

Niewątpliwie każde celowe dezinformowanie kontrahenta jest także działaniem stanowiącym naruszenie dobrych obyczajów i jest nieakceptowalne w negocjacyjnej praktyce. Ciężko jest jednak udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak daleko sięga obowiązek pozytywny. To znaczy obowiązek udzielania informacji. Oczywiste jest, że w negocjacjach kontrahenci chronią często sprzeczne interesy i informacja jest tym, co z reguły daje im negocjacyjną przewagę lub sprawia, że muszą kontrakt zawrzeć. Trudno oczekiwać, aby strony, otwierając negocjacje, musiały automatycznie przekazywać poufne, ważne dla ich biznesu informacje. Jednak niewątpliwie powinny rozważyć, kiedy brak komunikacji wyrządzi szkodę negocjacyjnemu partnerowi i podjąć odpowiednie działania, aby uniknąć takiej sytuacji.

Na przykład brak informacji o tym, że w jakimś aspekcie negocjowany kontrakt jest dla jednej ze stron niewykonalny (kontrahent z góry zakłada, że czegoś nie zrobi lub zrobi niezgodnie z ustaleniami) – jest nieakceptowalnym działaniem. Jest to nie tylko zachowanie naruszające dobre obyczaje, ale także prosta droga do zmaterializowania się ryzyka kontraktowego (jeśli transakcja zostanie zawarta) i potencjalna podstawa do wycofania się przez drugiego partnera z wynegocjowanej umowy.Art. 387 Kodeksu cywilnegoUmowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.Art. 84 Kodeksu cywilnegoW razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli. Jeżeli jednak oświadczenie woli było złożone innej osobie, uchylenie się od jego skutków prawnych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy błąd został wywołany przez tę osobę, chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć; ograniczenie to nie dotyczy czynności prawnej nieodpłatnej.Można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny).Art. 86 Kodeksu cywilnegoJeżeli błąd wywołała druga strona podstępnie, uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu może nastąpić także wtedy, gdy błąd nie był istotny, jak również wtedy, gdy nie dotyczył treści czynności prawnej.Podstęp osoby trzeciej jest jednoznaczny z podstępem strony, jeżeli ta o podstępie wiedziała i nie zawiadomiła o nim drugiej strony albo jeżeli czynność prawna była nieodpłatna.Art. 88 Kodeksu cywilnegoUchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu lub groźby, następuje przez oświadczenie złożone tej osobie na piśmie.Uprawnienie do uchylenia się wygasa: w razie błędu - z upływem roku od jego wykrycia, a w razie groźby - z upływem roku od chwili, kiedy stan obawy ustał

Zmiana negocjacyjnego stanowiska

Zasadą jest, że do chwili zawarcia umowy można zmienić swoje stanowisko lub wycofać się z negocjacji. Zakończenie rozmów – pomimo uzgodnienia większości lub kluczowych postanowień – jest prawem każdej negocjującej strony. Również wymieniane w toku rozmów projekty dokumentów, nie mogą być podstawą do narzucenia transakcji kontrahentowi.

Jednak to, że przedsiębiorca ma prawo wycofać się z rozmów (zmienić zdanie), nie oznacza, że:

• zawsze będzie mógł z tego prawa skorzystać – np. nie będzie miał takiej swobody, jeśli zaakceptuje uzgodnienie, w którym zobowiąże się do zawarcia umowy oraz
• nigdy nie poniesie negatywnych konsekwencji takiej decyzji – np. zapłaci odszkodowanie, jeśli rezygnacja z negocjacji (zmiana stanowiska) będzie naruszać dobre obyczaje i jego kontrahent poniesie szkodę lub gdy wycofując się z rozmów naruszy porozumienie negocjacyjne.

Jakkolwiek niektórzy prawnicy uznają za niedopuszczalne (za naruszające dobre obyczaje), takie zachowania, jak:

• odstąpienie od zaawansowanych negocjacji bez podania powodu lub z nieistotnego powodu,
• renegocjację ustalonych już warunków czy
• zerwanie negocjacji w impasie

– to nie podzielam tego stanowiska. Uważam, że takie postępowanie mieści się w ramach dozwolonych zachowań i negocjacyjnej swobody – o ile nie zostało poprzedzone działaniami (oświadczeniami), które zapewniały, że transakcja na pewno zostanie zawarta (czy wzbudzały u kontrahenta nieuzasadnione oczekiwanie jej zawarcia).

Nie oznacza to oczywiście, że uważam, iż należy tak postępować. Po prostu wiem, że czasem kontrahenci są w sytuacji, która nie daje im wyboru. Uważam, że wykorzystując przysługujące im uprawnienia w celu ochrony własnych interesów, nie naruszają przepisów prawa.

Jednak czasem nawet dozwolone prawnie działania mogą w sposób negatywny wpłynąć na relacje między niedoszłymi kontrahentami. I prawdę powiedziawszy takie jest moje negocjacyjne doświadczenie. To znaczy nie spotkałam się z sytuacją, w której przedsiębiorca negował uprawnienie kontrahenta do zmiany zdania lub wycofania się z transakcji. Ale to nie znaczy, że przyjmował taką decyzję dobrze, gdy negocjacje były zaawansowane lub dla niego ważne – a partner bez powodu zmieniał swoje stanowisko. Dlatego uważam, że należy unikać takich sytuacji.

Jeśli Twój klient musi się z rozmów wycofać, to myślę, że warto przestrzegać dwóch zasad, należy:

• niezwłocznie wstrzymać negocjacje (wycofać się z nich) i
• uzasadnić, dlaczego rozmowy zostały zerwane.
  Nie chodzi o to, aby powiedzieć to, czego ujawnić nie można. Nie należy też mijać się z prawdą. Ale warto przekazać konieczne minimum. To znaczy pokazać, że rozmowy były prowadzone lojalnie i uczciwie w celu zawarcia kontraktu – że nie były grą biznesową czy badaniem rynku.

Moment zawarcia umowy w negocjacjach

Choć Kodeks jednoznacznie rozstrzyga, kiedy dochodzi do zawarcia umowy podczas negocjacji, to jednocześnie nie pozbawia stron prawa do uznania umowy za zawartą pomimo braku porozumienia, co do wszystkich negocjowanych elementów. Kontrahenci mogą ustalić, że odrzucają nieuzgodnione kwestie lub postanowić, że będą je dalej negocjować po zawarciu kontraktu.

W tym drugim wypadku, po późniejszym dokonaniu dodatkowych uzgodnieniu, można podpisać aneks zmieniający zawartą umowę, przy czym jest to rozsądne biznesowo rozwiązanie tylko wtedy, gdy przedsiębiorca ma do kontrahenta zaufanie, szybkie rozpoczęcie projektu jest dla obu stron ważne, a nieuzgodnione kwestie mają drugorzędne znaczenie i ryzyko, że do zawarcia aneksu nie dojdzie, jest akceptowalne.

Nie warto jednak stosować tego scenariusza, jeśli sporne zagadnienia są dla Twojego klienta istotne, a w szczególności gdy dotyczą postanowień, bez których nie chce lub nie możesz przystąpić do umowy. Zawierając umowę bez pewności, że do dalszych (ważnych dla niego) uzgodnień rzeczywiście dojdzie – ponosi ryzyko wykonania kontraktu, na warunkach których tak naprawdę nie akceptuje.

Podejmując taki krok, warto także rozważyć, czy przedsiębiorca nie pozbawia się jednocześnie szansy na osiągnięcie tego, co jest dla niego ważne. Dlaczego? Bo być może uchyla presję, którą ma druga strona, aby kontrakt zawrzeć. Ta presja (czasowa lub biznesowa) może pomóc Twojemu klientowi skłonić kontrahenta do ustępstw i akceptacji jego stanowiska.

Pomimo uzgodnienia wszystkich postanowień umowy – do zawarcia jej jednak nie dojdzie, jeżeli strony nie wyrażą (w sposób wyraźny lub dorozumiany) woli przystąpienia do kontraktu. Czasem prawnicy, negocjując umowę w imieniu swojego klienta, robią zastrzeżenia, że ich komunikacja nie stanowi oferty czy zobowiązania do zawarcia jakiejkolwiek umowy. Taka praktyka ma na celu uchylenie wszelkich wątpliwości i podkreślenie, że nie są oni uprawnieni i nie chcą w imieniu klienta podejmować decyzji o zawarciu umowy, nawet gdy ustalone zostaną wszystkie jej parametry.

Warto zatem na początku negocjacji jasno komunikować drugiej stronie, że decyzja o ostatecznym zawarciu kontraktu nie należy do Ciebie lub reprezentanta Twojego klienta (np. wymaga uchwały jakiegoś organu czy przeprowadzenia określonych procedur w organizacji). W ten sposób unikniesz nieporozumienia, negatywnych emocji oraz ryzyk, które mogą się pojawić, jeżeli kwestii tej nie zakomunikujesz transparentnie i druga strona uzna, że kontrakt został zawarty.

List intencyjnyList Intencyjny zawarty został wyłącznie w celu ustalenia kierunku prowadzenia przez Strony negocjacji umowy . Dlatego wyraża jedynie wstępne intencje Stron i nie może być interpretowany jako umowa przedwstępna lub jakiekolwiek inne zobowiązanie do zawarcia umowy lub prowadzenia negocjacji.Każda ze Stron, mając na uwadze ochronę swoich interesów oraz strategię biznesową, uprawniona jest do wycofania się z negocjacji oraz zmiany swojego negocjacyjnego stanowiska.List Intencyjny nie stanowi podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w wypadku podjęcia przez Stronę decyzji o wycofaniu się z negocjacji lub zmiany negocjacyjnego stanowiska (dotyczy to także postanowień, które zostały przez Strony już uzgodnione).Jeżeli Strony dokonają uzgodnienia wszystkich zapisów umowy , zostanie ona zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

List intencyjny

Niekiedy przed rozpoczęciem negocjacji, albo już po ich rozpoczęciu, strony potwierdzają, że jest między nimi zgoda co do podstawowych (lub uprzednio spornych) warunków przyszłego kontraktu w formie tzw. listów intencyjnych (protokołów uzgodnień). Prawo nie reguluje takich umów, dlatego ich treść zależy od potrzeb i ustaleń kontrahentów.

Listy intencyjne stanowią punkt wyjścia dla dalszych negocjacji i dają kontrahentom komfort, że jest sens angażować czas i środki w proces negocjacji, bo prawdopodobnie kontrakt zostanie zawarty. W takim dokumencie strony często wskazują, jakich uzgodnień już dokonano oraz jakie kwestie będą przedmiotem dalszych rokowań. Niemniej z reguły te umowy nie zawierają zobowiązania do zawarcia kontraktu. Wręcz przeciwnie, zazwyczaj potwierdzają, że nie ma obowiązku podpisania docelowej umowy. W konsekwencji takie porozumienia stanowią wyłącznie potwierdzenie rozpoczęcia rozmów i wstępną deklarację zamiaru zawarcia umowy pod warunkiem satysfakcjonującego zamknięcia negocjacji.

Konieczność zawarcia listu intencyjnego wynika czasami z wewnętrznych procedur przedsiębiorców. Zobowiązują one pracowników do potwierdzenia kluczowych warunków handlowych przed rozpoczęciem negocjacji umowy – zanim zaangażują w ten proces swój czas i środki finansowe pracodawcy.

Jeżeli w liście intencyjnym zostanie zapisane zobowiązanie do podpisania kontraktu lub taki obowiązek będzie wynikał z okoliczności lub celu jego sporządzenia – to nie mam wątpliwości, że dokument może zostać uznany za umowę przedwstępną, dlatego warto podchodzić do takich uzgodnień z ostrożnością i trzeba sprawdzić, czy można odejść od stołu negocjacyjnego bez ponoszenia negatywnych konsekwencji lub z jakimi skutkami należy się liczyć.

Kiedy warto zachęcić klienta do podpisania listu intencyjnego?

Na pewno warto porozmawiać z klientem o liście intencyjnym, gdy przedsiębiorca chce:

• potwierdzić (lub zyskać potwierdzenie), że obie strony są poważnie zainteresowane współpracą,
• upewnić się, że strony zgadzają się, co do głównych warunków współpracy i warto angażować się w negocjacje,
• zaplanować kierunek swojego rozwoju lub działalności,
• dokonać ustaleń odnośnie harmonogramu działań związanych z zawarciem umowy, co pozwoli mu na lepsze zarządzenie zasobami i czasem,
• nawiązać relacje biznesowe i zyskać zaufanie partnera,
• pozyskać finansowanie – list potwierdzi podmiotowi finansującemu warunki przyszłego projektu i dane biznesowego partnera,
• zwiększyć wiarygodność obu stron w oczach ich biznesowych partnerów, klientów lub inwestorów,
• ujawnić dla celów marketingowych fakt rozpoczęcia współpracy lub zaangażowania się w projekt – jest to świetne narzędzie marketingowe,
• uzyskać zgodę podmiotu trzeciego (lub organu spółki) na prowadzenie negocjacji i zawarcie umowy.

Zachowanie tajemnicy w negocjacjach

Innym rodzajem porozumień, które zawierane są w związku z negocjacjami, są umowy o zachowaniu poufności. Określają:

• zasady zachowania w tajemnicy istotnych dla kontrahentów danych ujawnianych w toku negocjacji oraz
• sposób i cel wykorzystania takich informacji.

Niekiedy już sam fakt zaangażowania się kontrahentów w negocjacje (informacja, że rozmawiają o zawarciu kontraktu) ma charakter poufny i zachowanie rozmów w tajemnicy może być warunkiem rozpoczęcia negocjacji.

Szczegółowe informacje na temat tego, jak tworzyć i analizować umowy (klauzule) o poufności, co jest ważne i na co warto zwracać uwagę oraz jak wygląda praktyka rynkowa, znajdziesz w sekcji: Poufność.

Jednak niezależnie od tego, czy do zawarcia umowy o poufności dojdzie, w sytuacji gdy w toku negocjacji kontrahent udostępni dane z zastrzeżeniem, że powinny być zachowane w tajemnicy (może to zrobić w dowolnej formie) – to drugą stronę będzie obowiązywał zakaz:

• ujawniania i przekazywania tych informacji innym osobom oraz
• wykorzystania otrzymanych danych dla własnych celów (tj. celów innych niż wyznaczone ramami negocjacji).Art. 72(1) Kodeksu cywilnegoJeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej.W razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w § 1, uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści.

Jakie dane podlegają ochronie?

Są nią objęte informacje o wartości majątkowej, np. informacje techniczne, finansowe, handlowe, organizacyjne oraz inne, których wykorzystanie lub ujawnienie mogłoby wyrządzić kontrahentowi szkodę. Chodzi oczywiście o informacje o charakterze poufnym, czyli takie które nie są powszechnie lub łatwo dostępne.

Skoro regulacje kodeksowe automatycznie zapewniają negocjatorom instrument do ochrony poufności informacji, to oczywiście pojawia się pytanie: dlaczego negocjatorzy zawierają umowy o zachowaniu poufności przed rozpoczęciem (lub w toku) rozmów?

Powodów jest wiele. Moim zdaniem najistotniejsze jest, to że:

• strony chcą stworzyć własny katalog informacji poufnych dostosowany do ich potrzeb;
• przepisy nie wskazują, w jaki sposób informacje powinny być zabezpieczone i wykorzystywane, a często przedsiębiorcy mają określone oczekiwania w tym zakresie;
• ustawa nie decyduje, komu i w jakich sytuacjach poufne dane mogą być przekazywane, a przecież nierzadko w negocjacjach bierze udział wiele podmiotów, np. doradcy, podwykonawcy, partnerzy biznesowi, inwestorzy czy banki finansujące projekt;
• strony nie chcą pilnować procesu zastrzegania poufności informacji, wolą zawrzeć kontrakt, który jasno określi, co podlega ochronie i da im komfort, że nic im nie umknie (będą mieć dowód, że poufność została uzgodniona);
• kontrahenci planują nałożyć na drugą stronę dodatkowe obowiązki i zakazy (np. obowiązek zwrotu udostępnionych materiałów czy wykasowania ich z nośników cyfrowych);
• strony chcą zaostrzyć zasady odpowiedzialności za naruszenie tajemnicy (np. zastrzec kary umowne lub prawo do wycofania się z negocjowanej transakcji – jeśli naruszenie poufności ujawni się po jej zawarciu).

To wszystko powoduje, że zawieranie umów o poufności, przed rozpoczęciem ważnych dla kontrahentów negocjacji, można już chyba uznać za rynkowy standard. Z pewnością warto, abyś także Ty rozważył, czy i jakie informacje Twój klient planuje ujawnić w trakcie rozmów. Czy nie powinien zawrzeć umowy o poufności zanim siądzie do negocjacyjnego stołu.

Porozumienia negocjacyjne

Niekiedy przed rozpoczęciem negocjacji (lub nawet w ich trakcie) kontrahenci zawierają porozumienie, w którym uzgadniają warunki lub procedurę prowadzenia rozmów. Ustalają w nim na przykład:

• miejsce i terminy (harmonogram) spotkań;
• osoby negocjatorów;
• tryb dokumentowania negocjacji;
• zakaz prowadzenia równoległych negocjacji z inną osobą;
• podział kosztów negocjacji;
• zobowiązanie do nierenegocjowania ustalonych już postanowień;
• obowiązek przesyłania propozycji umownych w określony sposób lub w określonym czasie;
• reguły udziału określonego mediatora;
• obowiązek pokrycia kosztów drugiej strony w wypadku nieuzasadnionego wycofania się z rozmów;
• zasady ujawniania, przechowywania i ochrony poufnych informacji (w tym obowiązek zachowania w poufności faktu prowadzenia negocjacji, ich warunków oraz etapu zaawansowania);
• termin, do którego prowadzone będą rozmowy lub
• zasady wycofania się z negocjacji.

Z mojego doświadczenia wynika, że porozumienia negocjacyjne są w praktyce biznesowej stosowane znacznie rzadziej niż umowy o poufności lub listy intencyjne. Dzieje się tak ponieważ formalizują negocjacje i z reguły dotyczą transakcji o naprawdę istotnej wartości lub znaczeniu. Warto jednak pamiętać o możliwości zawarcia takiego porozumienia – jeśli jest to uzasadnione okolicznościami, w jakich zawierana jest Twoja transakcja.

Tak jak w wypadku listu intencyjnego, również gdy weryfikujesz porozumienie negocjacyjne, powinieneś zwrócić uwagę, czy nie przybiera kształtu umowy przedwstępnej – tj. czy nie zawiera obowiązku zawarcia negocjowanej umowy. W obu tych kontraktach (porozumieniu negocjacyjnym i umowie przedwstępnej) celem kontrahentów jest zawarcie docelowej transakcji, ale zakres ich obowiązków jest inny. Uogólniając, można powiedzieć, że:

• umowa przedwstępna – to kontrakt rezultatu (zawiera zobowiązanie do osiągnięcia celu w postaci zawarcia kontraktu), a
• porozumienie negocjacyjne – to umowa starannego działania (zobowiązanie do podjęcia kroków mających na celu uzgodnienie warunków kontraktu, bez obowiązku jego podpisania).

W sytuacji gdy weryfikujesz porozumienie negocjacyjne, powinieneś wyraźnie wskazać do czego zobowiązuje się Twój klient: czy tylko do rozmów, czy do zawarcia umowy docelowej. Warto też, abyś zapytał, czy przedsiębiorca chce wprowadzić limit kosztów, jakie jest gotowy ponieść z tytułu organizacji negocjacji, lub czy chce ograniczyć swoją odpowiedzialność za naruszenie warunków takiego porozumienia. Może to zrobić na takich samych zasadach jak w wypadku innych kontraktów. Natomiast jeżeli Twój klient obawia się, że druga strona może naruszyć porozumienie, to warto rozważyć wprowadzenie kar umownych.

Aukcja i przetarg

Aukcja i przetarg to dosyć specyficzne sposoby zawierania umowy. Składają się one z trzech etapów:

• ogłoszenia,
• oferty i
• wyboru oferty przez organizatora.

Ich celem jest wyłonienie podmiotu proponującego najlepsze warunki kontraktowe, bo zakłada się, że uczestniczy w nich więcej niż jeden podmiot. Do udziału w przetargu i aukcji organizator może zaprosić wszystkie chętne osoby lub dokonać uprzedniej selekcji i wskazać, kto ma prawo złożyć ofertę. Ważne jest to, że wszyscy uczestnicy znajdują się w takiej samej sytuacji, bo przysługują im jednakowe prawa i obowiązki.Art. 70(1) Kodeksu cywilnegoUmowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu.W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków.Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści.Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.

Postępowanie aukcyjne ma z reguły jawny oraz ustny charakter i zasadniczo służy zawieraniu prostych umów. Podmioty biorące w nim udział walczą zazwyczaj o jeden parametr (cenę).

Przetarg jest natomiast ze swojej natury tajny i ma formę pisemną, chociaż nie ma przeszkód, aby był przeprowadzony w inny sposób. Służy zazwyczaj zawieraniu kontraktów bardziej kompleksowych niż te, które są przedmiotem aukcji. Oferty składane są w sposób, miejscu i czasie wyznaczonych przez organizatora, który również ustala parametry, na podstawie których ocenia przedstawione warunki ofertowe i wybiera najkorzystniejszą ofertę lub zamyka przetarg, nie zawierając żadnej umowy.

Reguły prowadzenia aukcji oraz przetargu ustala organizator, który może, ale nie musi, posiłkować się w tym procesie zasadami kodeksowymi, bo ma w tym zakresie dużą swobodę.

W ogłoszeniu aukcji (przetargu) organizator powinien określić jej:

• czas (moment rozpoczęcia i ewentualnie zakończenia);
• miejsce (może nim być strona internetowa lub adres składania ofert);
• przedmiot (wskazana, choćby w sposób ogólny, treść umowy) oraz
• warunki (zasady, na jakich będzie się odbywać aukcja lub przetarg) bądź określić mechanizm ich udostępnienia.

Przed organizacją aukcji (przetargu) albo przed wzięciem w niej udziału, przedsiębiorca powinien odpowiednio: sporządzić zasady prowadzenia aukcji (przetargu) bądź zapoznać się z nimi. Najczęściej organizator zawiera je w regulaminie. To na ich podstawie dochodzi do zawarcia umowy i to one decydują o prawach przysługujących stronom. Art. 70(1) Kodeksu cywilnegoUmowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu.W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków.Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści.Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.

Regułą jest (organizator może w tym zakresie wprowadzić modyfikacje), że oferty złożone podczas aukcji wiążą licytantów na takich samych zasadach jak oferty składane w procesie oferowania, przy czym okres związania ofertą kończy się w momencie złożenia propozycji korzystniejszej przez innego uczestnika. Z tego wynika, że w okresie związania ofertą organizator może przyjąć propozycję kontrahenta i zawrzeć kontrakt. Dokonuje tego w drodze tzw. przybicia (tj. zamknięcia aukcji po stwierdzeniu, że określona osoba złożyła najkorzystniejszą ofertę). Jest to chwila zawarcia umowy.Art. 70(2) Kodeksu cywilnegoOferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej.Zawarcie umowy w wyniku aukcji następuje z chwilą udzielenia przybicia.Jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy.

Natomiast w przetargu oferta przestaje wiązać, gdy została wybrana inna propozycja kontraktowa lub przetarg został zamknięty bez wybrania oferty. Chwilą zawarcia umowy nie jest moment rozstrzygnięcia przetargu, ale chwila przyjęcia oferty. Art. 70(3) Kodeksu cywilnegoOferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej.Organizator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru.Do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przepis art. 70(2) §3 stosuje się odpowiednio.

Rola przetargów i aukcji na rynku rośnie coraz bardziej, wiele podmiotów – w szczególności o pozycji dominującej w swoim sektorze lub branży – wprowadza własne elektroniczne platformy zakupowe lub sprzedażowe oparte na tych sposobach zawierania umów. Zmuszają w ten sposób swoich kontrahentów do akceptacji określonych zasad kontraktowania.

Niekiedy także prawo, w interesie publicznym, nakłada na określone podmioty obowiązek zawierania kontraktów w postępowaniu aukcyjnym czy przetargowym. W takim wypadku organizator i uczestnicy zobowiązani są do stosowania zasad określonych w przepisach szczególnych (np. w prawie zamówień publicznych, przepisach dotyczących gospodarki nieruchomościami czy w prawie upadłościowym). Jeśli w takim szczególnym trybie Twój klient zawiera swoją umowę, to warto upewnić się, że zna konsekwencje wynikające z przepisów szczególnych, zanim zaangażuje się w proces zawierania kontraktu.