Znajdujemy się w okresie kolejnej narastającej fali pandemii. Niewątpliwie mamy już wielomiesięczne doświadczenia związane z negocjacjami dotyczącymi opóźnień w wykonaniu transakcji z powodu SARS-CoV-2. Znamy też stan niepewności, który towarzyszy nam przy zawieraniu umów – wątpliwość, czy ich terminowe zrealizowanie będzie w ogóle możliwe. Warto zatem pokusić się o pokazanie kierunków negocjacji zapisów kontraktowych, które w związku z pandemią są prowadzone. Mam nadzieję, że taka analiza pomoże Ci w Twoich negocjacjach lub posłuży jako praktyczny kazus, który rozwinie Twoje kontraktowe kompetencje.
Nie jest moją intencją polemizowanie, czy okoliczności związane z pandemią Covid-19 są rzeczywiście siłą wyższą lub w jaki sposób pandemia wpływa na odpowiedzialność kontraktową. Takie dyskusje są na pewno potrzebne, ale Biznes nie może pozwolić sobie na ryzyko lub oczekiwanie na jednolite orzecznictwo sądowe. Dlatego z mojego doświadczenia wynika, że przedsiębiorcy, w odniesieniu do każdego nowego projektu, analizują, jak bardzo sytuacja pandemiczna może wpłynąć na przebieg wykonywania ich transakcji.
W praktyce oznacza, to że negocjując umowę warto o klauzuli Covid pomyśleć i podjąć decyzję, czy chcemy ją do kontraktu wprowadzić i na jakich warunkach należy to zrobić. Taka refleksja pozwala ocenić ryzyko i – gdy jest ono dla nas nieakceptowalne – uchylić je lub zminimalizować do poziomu, na który możemy się zgodzić. Można też oczywiście z transakcji zrezygnować.
Jak zatem na pandemię zareagowała praktyka kontraktowa?
Z mojego doświadczenia wynika, że dla niektórych przedsiębiorców klauzula Covid stała się postanowieniem umownym, które musi znaleźć się w każdej umowie. Bez tej klauzuli nie przystępują do transakcji. Jest to zrozumiałe w świetle trudnych sytuacji i dyskusji biznesowych, które odbyły się w związku z naruszeniem kontraktów na skutek okoliczności pandemicznych.
Jednak dla pewnych kontrahentów temat Covid-19 nie jest wart czasu negocjacyjnego i jest to, albo przemyślane działanie (bo to ryzyko ich nie dotyczy lub jest bardzo niskie), albo odważna decyzja biznesowa (tj. akceptacja ryzyka, aby nie stracić szansy na zdobycie projektu).
Natomiast – w sytuacjach, gdy dyskusja na temat klauzuli Covid pojawia się przy negocjacyjnym stole – zauważyłam 2 przeciwstawne trendy:
- niektórzy kontrahenci (z reguły dostawcy i wykonawcy) postanowili wprowadzić do kontraktów zapisy wyraźnie uchylające odpowiedzialność za okoliczności związane z pandemią – w celu usunięcia wątpliwości, czy pandemia to siła wyższa i jakie mieć będzie skutki dla danej umowy;
- niektórzy przedsiębiorcy (z reguły kupujący i zamawiający) zadecydowali o wyraźnym rozstrzygnięciu w kontraktach, że pandemia nie stanowi siły wyższej i powodu uchylenia się od odpowiedzialności. Przerzucają w ten sposób ryzyko jej rozwoju na swoich partnerów.
Oczywiście każda sytuacja negocjacyjna jest inna, dlatego generalizowanie nie jest w praktyce kontraktowej szczególnie przydatne. Warto przed negocjacjami przejść przez „covidową checklistę”, która pomoże ustalić jakie rozwiązanie oraz w jaki sposób, chcemy z naszym kontrahentem omówić.
Poniżej przedstawię kilka aspektów klauzuli Covid, które najczęściej poruszane były przez negocjujących (w różnych konfiguracjach) w prowadzonych przeze mnie negocjacjach. Jakkolwiek dotyczą one tylko rozmów, w których brałam udział i nie są wynikiem jakiejś ankiety czy badania rynkowego, to jednak – z uwagi na skalę przeprowadzonych przeze mnie negocjacji w tym temacie – myślę, że wpisują się one w ogólną rynkową praktykę.
Potrzeba ustaleń
Niekiedy na początku rozmów pojawia się sugestia jednego z kontrahentów (tego którego ryzyko jest mniejsze) – że nie ma potrzeby wprowadzania klauzuli Covid do kontraktu.
Z reguły podnosi on argument, że choć Kodeks cywilny nie definiuje pojęcia siły wyższej, to orzecznictwo sądowe i doktryna prawa jasno rozstrzygają, kiedy siła wyższa występuje. Czasem stawia też tezę, że siła wyższa nie ma znaczenia dla odpowiedzialności kontraktowej – bo odpowiedzialność ta oparta jest na zasadzie winy. Wskazuje, że nie można kontrahentowi przypisać winy, gdy opóźnia projekt z powodu ograniczeń pandemicznych.
Na temat tego, czy i kiedy okoliczności związane z pandemią mogą zostać uznane za siłę wyższą oraz kiedy odpowiedzialność za niewykonanie umowy jest oparta na ryzyku, a kiedy na zasadzie winy, można prowadzić długie rozważania i spory. Dowodem na to jest wielość publikacji i opinii prawników, które znajdziemy w Internecie. Trzeba też pamiętać, że w niektórych sektorach rynkowych, standardem jest penalizowanie kontrahenta (np. karami umownymi czy rozwiązaniem umowy) – w oparciu o zasadę ryzyka.
Ta rozbieżność i mnogość stanowisk jest podstawowym argumentem za tym, aby problem odpowiedzialności rozstrzygnąć w samym kontrakcie. Jeśli kwestia ta jest niejasna lub jest sporna na etapie podpisywania umowy, to raczej na pewno nie stanie się jasna i niesporna podczas wykonywania kontraktu.
Zakładając, że oba podmioty negocjują w dobrej wierze i nie akceptują ryzyka sporu sądowego – trudno jest odeprzeć biznesowo i logicznie ten argument. Dlatego warto po niego w razie potrzeby sięgnąć.
A co jeśli kontrahent przyznaje, że pandemia to siła wyższa i uchyla odpowiedzialność obu stron transakcji?
Jeżeli coś jest niejasne lub sporne na etapie zawierania transakcji, to nie stanie się jasne i niesporne w trakcie wykonywania umowy.
Jeśli jest zgoda partnerów w tej sprawie, to także warto zapisać dokonane między nimi ustalenie. Nie powinno budzić kontrowersji i dyskusji, a okaże się przydatne, gdy pandemia rzeczywiście wpłynie na projekt. Nie ma wątpliwości, że słowo pisane ma większą moc sprawczą i jest bardziej pewne dowodowo, niż ulotne ustne zapewnienie, które może generować interpretacyjne spory.
Symetryczność rozwiązań
Partner, który ponosi większe ryzyko i chce zabezpieczyć się przed wpływem okoliczności pandemii na wykonanie umowy, powinien rozważyć: czy i dlaczego proponowana przez niego klauzula Covid może mieć symetryczny charakter. To znaczy obowiązywać obie strony na tych samych zasadach.
Nie mam wątpliwości, że gdy chcemy zwiększyć szansę na akceptację klauzuli Covid przez naszego kontrahenta – to warto pokazać mu, że sam ponosi określone ryzyko i w swojej propozycji kontraktowej traktujemy go uczciwie.
Po prostu łatwiej przekonać drugą stronę do klauzuli Covid, gdy sama może z jej dobrodziejstwa skorzystać.
Wykonalność umowy
Czasami kontrahenci obawiają się, że klauzula Covid umożliwi partnerowi uchylenie się od wykonania umowy nawet, gdy okoliczności pandemiczne nie pogorszą się. To znaczy druga strona wykorzysta ten zapis w sytuacji, gdy kontrakt naruszy ze swojej własnej winy.
Jest to zrozumiała obawa – w szczególności, gdy proponowane brzmienie klauzuli Covid jest dosyć ogólne. W takiej sytuacji można jednak zapis doprecyzować, aby potwierdzić, że terminowe wykonanie kontraktu jest realnie możliwe w uwarunkowaniach istniejących w dniu zawarcia umowy.
Warto uwzględnić w zapisie, że klauzula Covid nie odnosi się do stanu zaawansowania pandemii z dnia zawarcia transakcji. To znaczy dotyczy jedynie ograniczeń i okoliczności, które ewentualnie powstaną w przyszłości.
Udokumentowanie pandemii
Niekiedy przedsiębiorcy, nauczeni niemiłym doświadczeniem z okresu pandemii, obawiają się, że druga strona powoła się bezzasadnie na okoliczności Covid-19, aby uniknąć odpowiedzialności za brak realizacji umowy.
W takiej sytuacji można ustalić, w jaki sposób kontrahent musi uwiarygodnić czy udokumentować pojawienie się nowych ograniczeń pandemicznych i ich wpływ na nienależyte wykonanie kontraktu.
Można także uzgodnić, w jakiej formie (np. pisemnie) lub jakie dokumenty (np. decyzje określonych organów) powinny zostać przedstawione przez kontrahenta, aby mógł on powołać się na okoliczności pandemiczne.
Dostarczanie informacji
Bywa, że kontrahenci obawiają się, iż informacja o nieterminowej realizacji kontraktu dotrze do nich zbyt późno. Nie zdążą zareagować i zmitygować ryzyka związanego z brakiem usługi czy dostawy.
Odpowiedzią na tę obawę, może być uzgodnienie okresu, w jakim informacja o pojawieniu się przeszkody powinna zostać przekazana i co się wydarzy, gdy to nie nastąpi.
Jednak dokonując takich ustaleń, warto zwrócić uwagę, czy wynegocjowany termin powinien rozpoczynać swój bieg od chwili pojawienia się problemu, czy od momentu uzyskania informacji o nim.
Na przykład jeśli nasz poddostawca z Chin zamknie swoją fabrykę, to zapewne nie dowiemy się o tym fakcie w ciągu 24 godzin od zaistnienia tej okoliczności.
Prawa i obowiązki
Nierzadko rozmowa o klauzuli Covid otwiera dyskusję na temat tego, co wydarzy się z projektem, gdy umowa zostanie wstrzymana. Na przykład kto ma zabezpieczyć wykonane prace lub kto poniesie koszty ponownej reaktywacji projektu. Ustala się też, jakie starania należy podjąć, aby zminimalizować wpływ sytuacji pandemicznej na przebieg kontraktu.
Niekiedy także uzgadnia się, na jak długo wykonanie transakcji powinno zostać zawieszone. To znaczy ile strona ma czasu, aby podjąć jej realizację oraz w jaki sposób zostaną zmodyfikowane terminy wykonania kontraktu. Na przykład, czy konieczne jest zawarcie aneksu zmieniającego, czy też przesunięcie terminu jest automatyczne.
Warto transparentnie odpowiedzieć sobie na pytanie, jakie prawa i obowiązki rodzi wstrzymanie realizacji umowy, oraz czy (kiedy i z jakimi skutkami) można jednostronnie rozwiązać problematyczny kontrakt.
Nierzadko udzielenie kontrahentowi prawa do wycofania się z transakcji uchyla jego obawy i wątpliwości. Stanowi argument, który przeważa o tym, że ostatecznie akceptuje klauzulę Covid.
Zakres terytorialny
Zdarza się, że kontrahenci koncentrują się wyłącznie na tym co dzieje się w Polsce. A przecież często realizacja transakcji wymaga zaangażowania dostawców lub podwykonawców z zagranicy – łańcuch dostaw nie dotyczy tylko jednego rynku i umowy mogą wymagać współpracy międzynarodowej.
Istotne jest, aby prześledzić proces wykonywania kontraktu wspólnie z kontrahentem i zastanowić się, czy ustalenia klauzuli Covid naprawdę powinny odnosić się tylko do jednego kraju.
Uchylenie odpowiedzialności
Niewątpliwie warto przewidzieć w klauzuli Covid (tak naprawdę z reguły po to ją negocjujemy), jak kształtować się będzie odpowiedzialność kontrahentów w sytuacji krytycznej, to znaczy gdy ryzyko pandemii rzeczywiście zmaterializuje się.
Można ukształtować stosunki kontraktowe w różny sposób, tj. w zależności od istniejących potrzeb. Ważne jest jednak, aby nie było wątpliwości co zostało przez strony ostatecznie ustalone.
Warto na przykład potwierdzić, czy okoliczności wynikające z pandemii Covid-19:
- uchronią kontrahenta wyłącznie przed karami umownymi,
- ograniczą odpowiedzialność partnera do określonego poziomu (lub odpowiadać on będzie tylko za niektóre szkody), czy też
- uchylą wszelkie negatywne konsekwencje niewykonania kontraktu (w tym prawo do rozwiązania umowy i wykonawstwa zastępczego).
Nie ma idealnego standardu klauzuli Covid. Jej optymalne brzmienie zależy od potrzeb kontrahentów, rodzaju umowy, uwarunkowań biznesowych transakcji oraz doświadczeń jakie strony mają z okresu pandemii.
Z mojego doświadczenia wynika, że jeśli strony negocjują klauzulę Covid, to z reguły dążą do uchylenia w sposób kompleksowy swojej odpowiedzialności za naruszenie transakcji. Jednocześnie zastrzegają dla siebie możliwość wycofania się z kontraktu, jeżeli przeszkoda w wykonaniu umowy trwać będzie zbyt długo.
Konkluzja praktyczna
Nie ma jednego idealnego standardu klauzuli Covid, bo każda umowa jest inna. Niewątpliwie optymalne brzmienie klauzuli zależy od uwarunkowań w jakich kontrahenci ją negocjują i obaw, które mają w związku ze swoimi doświadczeniami z okresu pandemii. Najważniejsze jest, aby problemu nie ignorować. Ocenić ryzyka, które mamy i zaadresować je w kontrakcie. Czasem tych ryzyk w ogóle nie będzie lub będą minimalne, a niekiedy kwestia klauzuli Covid będzie dla nas na tyle kluczowa, że na skutek braku zgody partnera, wycofamy się z rozmów.
Negocjując klauzulę Covid warto nie tylko zadbać o jej brzmienie, ale także dopilnować, aby to ustalenie zostało zapisane w odpowiednim miejscu w kontrakcie. To znaczy, aby znaczenie klauzuli nie zostało podważone przez umieszczenie jej na przykład w załączniku do umowy, który znajduje się najniżej w hierarchii ważności dokumentów kontraktowych. Nie ma natomiast przeszkód, aby umieścić klauzulę Covid w preambule lub oświadczeniach kontraktowych poprzedzających część główną umowy.
Autor: Małgorzata Fitrzyk-Barral
Data publikacji: 1 listopada 2021
