Od kilku lat coraz częściej spotykam w umowach zapisy dotyczące możliwości przeprowadzenia audytu kontrahenta. Kiedyś prawo do kontroli dotyczyło specyficznych umów i koncentrowało się wyłącznie na sposobie wykonania umowy lub zabezpieczeniu kontraktowych praw drugiej strony.
Na przykład:
- podczas wykonania umowy dostawy kontrahent mógł żądać próbek, kontroli jakości i sprawdzenia zaawansowania produkcji towaru lub
- gdy przedsiębiorca miał opcję zakupu biznesu, to mógł kontrolować jak ten biznes jest prowadzony w okresie obowiązywania oferty sprzedaży.
Teraz praktyka kontraktowa wygląda inaczej, bo prawo audytu agresywnie wchodzi we wszelkie sfery działalności przedsiębiorców, także te, w ogóle niezwiązane z przedmiotem umowy i dotyczy też standardowych, niespecjalnie wyrafinowanych kontraktów.
W umowach pojawia się na przykład audyt przestrzegania przepisów: sankcyjnych, BHP, prawa pracy, ochrony środowiska, podatkowych lub braku konfliktu interesów, niezatrudniania dzieci oraz… audyt ogólny – wszystkiego czego kontrahent zażąda.
A umowa?
Umowa dotyczy na przykład sprzedaży standardowego produktu za kilka tysięcy złotych i interesy kontrahenta, albo nie mają nic wspólnego z przedmiotem audytu, albo można je doskonale zabezpieczyć w „tradycyjny” sposób.
Na domiar złego klauzula audytu, choć pozwala na wejście do spółki i żądanie dowolnych informacji i dokumentów, jest z reguły oparta na jednym ogólnym zdaniu w rodzaju:
- „Na żądanie Zamawiającego, Wykonawca umożliwi mu audyt swojego przedsiębiorstwa” lub
- „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli u Wykonawcy”.
Często zdarza się, że klauzula audytu pojawia się w standardowych dokumentach kontrahenta, typu: kodeksy postępowania, kodeksy zakupu czy zasady prowadzenia biznesu, które przedsiębiorca uznaje za nienegocjowalne i argumentuje, że są bez problemu akceptowane przez wszystkich. Bywa, że taki dokument jest umieszczany na stronie internetowej zamawiającego i nigdy nie jest faktycznie dostarczany.
Zdarza się też, że naruszenie klauzuli audytu (uniemożliwienie lub utrudnienie kontroli) jest penalizowane karą umową.
Sposób negocjacji klauzuli kontroli
Gdy w trakcie negocjacji próbuję postanowienie o audycie usunąć, czasem pojawia się szczere zdziwienie, że ten zapis mi przeszkadza – bo przecież jest tak absurdalny, że … nikt nigdy z niego nie korzysta i nie ma sensu się nad nim pochylać.
Usunięcie klauzuli
Krok 1– Usuń propozycję
Z mojego doświadczenia wynika, że zero-jedynkowa konfrontacja i usuwanie klauzuli – choć na pewno ma sens i warto próbować – rzadko skutecznie zadziała.
Obowiązek składania wyjaśnień
Krok 2 – Zaproponuj wyjaśnienia
Natomiast, całkiem często jest przez kontrahentów akceptowana zamiana klauzuli kontroli na prawo do żądania pisemnych wyjaśnień z obowiązkiem odpowiedzi w określonym czasie. Takie rozwiązanie boli nas znacznie mniej, bo nikt naszych dokumentów nie przegląda i mamy wpływ na to, jakie informacje ujawnimy.
Doprecyzowanie zasad audytu
Krok 3 – Doprecyzuj klauzulę
Gdy takie rozwiązanie nie satysfakcjonuje partnera, w drugim podejściu warto pochylić się nad samą klauzulą i ją maksymalnie doprecyzować.
O czym można pomyśleć?
Na pewno warto ustalić:
- dokładny zakres audytu – co i w jakim obszarze będzie kontrolowane oraz co chcemy z audytu wyłączyć (np. dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa);
- w jakich sytuacjach i kto może audyt przeprowadzić;
- obowiązek pisemnego uprzedzenia o audycie wraz z uzasadnieniem jego potrzeby oraz okresem notyfikacji;
- sposób uzgodnienia terminu oraz lokalizacji audytu;
- sposób przeprowadzenia audytu (czy jest to obowiązek przesłania dokumentów, czy wpuszczenia audytora na obiekt);
- zasady poufności audytu i jego wyniku;
- reguły ponoszenia kosztów audytu i utrudnień, które może (lub nie powinien) powodować;
- długość audytu i ile razy można go przeprowadzić;
- w jakim celu można wynik audytu wykorzystać;
- jak długo obowiązuje klauzula audytu (np. przez cały okres umowy lub także po jej wykonaniu).
Wszystkie powyższe parametry są racjonalne i kontrahentowi trudno będzie je zignorować, a jednocześnie taki zestaw pytań pokazuje, że negocjacje klauzuli wymagają czasowego i energetycznego zaangażowania. Zapewne dlatego, gdy takie podejście przyjmiemy, dosyć często zdarza się, że kontrahent rezygnuje z audytu i akceptuje wcześniej proponowany mechanizm pisemnego wyjaśnienia.
A jeśli tak się nie dzieje, to … mamy klauzulę, która jest mocno ograniczona i zracjonalizowana.
Data publikacji: 5 marca 2023 rok
Autor: Małgorzata Fitrzyk-Barral
